第十六章 成为奥康纳和金斯伯格的重要性（第1 / 3页）

<a href="#w2">[2]</a> “All about Bernice Sandler，” http：//www.bernicesandler.com/id2.htm.

奥康纳尽管投票给了自由派的多数意见，但也出具了协同意见，指出如果是为了避免在胎儿存活前进行堕胎和母亲健康的例外，一些禁止措施可以存在。<a href="#m15">^[15]</a>这样，奥康纳的意见将自由派的绝对多数票，减少到了一个相对多数的四票。更重要的是，她一直支持这样的观点：干预性限制有助于反堕胎运动的道德合法性。奥康纳的意见是1983年以来，她自己关于堕胎的法学理念的一部分。她绝不会用她关键性的第五票将女性送回1972年，但她也不会让女性们越过1973年爆发的，那一轮强烈抵触的界限。由于这种合情理的可能性，一些干预可能刚好落入奥康纳“负担测试”理论的最佳范畴，所以关于堕胎的论战必将持续。在斯坦伯格诉卡哈特案（Stenberg v. Carhart）判决作出两年后，国会通过了一项禁止在晚期堕胎中使用该项程序的法案。

<a href="#w3">[3]</a> Iram Valentin，“Title IX：A Brief History，” Womens Equity Action League，Equity Resource Center，August 1997，http：//www2.edc.org/WomensEquity/pdffiles/t9digest.pdf.

凯西案认为：“堕胎对于堕胎程序中的实施者和辅助者有重要影响，对于这个社会也有重要影响，社会要正视堕胎程序的存在，特别是在一些人看来，这种程序无异于对无辜人类生命的暴力摧残。一州可以采取措施，确保医疗职业及其成员都成为这样的医者：富有同情心、遵守严格的道德观念，以及认识到人类生命（甚至包括必须依靠其他人协助才能存活的生命）的尊严和价值。”

<a href="#w4">[4]</a> 526 U.S. 629（1999）.

脆弱的多数

虽然经过长久努力，由于1998年的公民权案件以及肯尼迪意外在斯坦伯格中的反对意见，金斯伯格突然发现自己又面临着性别角色传统观念的死灰复燃。她原以为这在很久以前就被埋葬了。如果肯尼迪是决定性的一票，那么女性会基于她们的行为被认定为一个阶层，特别是被认定为生育者和照料者。为了国家利益，生育将被给予奖励。拒绝生育将被给予严厉处罚，以保护社会的正统道德。

事情开始变得更糟糕。1999年夏天，金斯伯格在克利特（Crete）教学时，开始觉得不舒服。医生认为她患了憩室炎，后来被确诊为结肠癌。<a href="#m19">^[19]</a>那年9月，她做了长达“九个半小时”的手术，之后她告诉了斯蒂芬·维森菲尔德。律政姐妹奥康纳在她手术后第一个给她打了电话。奥康纳建议这样来处理癌症：你在周五进行化疗，这样你可以在星期一法院会议之前，利用周末恢复。<a href="#m20">^[20]</a>

肯尼迪表达的意见，几乎与他的投票一样对上述策略不利。正如金斯伯格在1974年之前唯一失败的案件——佛罗里达一名寡妇的税务案，卡恩诉谢文案一样，米勒案和斯坦伯格案的判决削弱了她保护女性平等地位的核心策略。1971年以来，金斯伯格步步为营，排除了肯尼迪意见中的每一个要件，稳步推进对女性有利的改变。从1971年的里德诉里德案到1996年的美国诉弗吉里亚案，最高法院进步到将女性作为个体对待，而非将女性视为屈从于团体普遍行为的某一阶层成员。即使出于行政上的便利，如州在里德案中所争论的，也遭到了最高法院的禁止。特别是，女性不能被一概而论，看作天然具有依赖性，而男性则被认定自给自足。从斯蒂芬·维森菲尔德的标志性案件开始，所有的社会保障判决都否决了政府轻易将女性固化为这样一种形象：在丈夫去世后必须被照顾的非独立家庭主妇。而陪审团案件也否定了州的抗辩：通过使女性免受法庭混乱之苦，从而保护这种脆弱生物的道德福祉，以及使她们远离粗鄙社会。陪审团案件和社会保障案件同样推翻了州关于女性必须被区别对待——因为她们需要留在家中照顾孩子的论点。女性不能因为她们是假想的被照顾者就被剥夺陪审员义务，同时她们也不能因为后进就自动得到更好的社会保障利益。

这是个好建议。手术之后，金斯伯格忍受了8个月的化疗和放射治疗。法院记录显示她没有缺席任何会议，甚至是在秋季任期开始之前的那些会议，尽管她悲哀地承认她“试图对任何‘额外事项’说不<a href="#m21">^[21]</a>”。（一年之后，放疗化疗的劫后余生依然造成了她委婉称呼的“停工”<a href="#m22">^[22]</a>。她向维森菲尔德承认，最好的救济是“坚持到底”<a href="#m23">^[23]</a>。）她参与了半生产性堕胎案，并在会议上投出了关键性的第五票。2000年8月，她的年度体检显示不再有结肠癌的迹象。他的医生说，3年后再来复查。<a href="#m24">^[24]</a>“这个消息太棒了！”她欢呼着。

他在这一新案件中的异议表明，他认为凯西案为妇女只提供了很少的保护。<a href="#m14">^[14]</a>在他看来，州应该能够管理好堕胎，即使仅仅是保护社会的良好道德：“州……有权通过其合理判断，禁止其认为可能导致如下后果的医疗程序：医疗职业或社会整体对生命（包括以人类胎儿形式出现的生命）的冷漠甚至蔑视。”凯西案判决，堕胎的意义不仅限于女性及其胎儿。

<a href="#w5">[5]</a> Miller v. Albright 523 U.S. 420（1998）.

会议召开时，5票赞成撤销内布加拉斯州的法律，但肯尼迪转变了观点。凯西案中，肯尼迪因其判决堕胎权利是美国基本自由观念而广受赞誉：“自由的核心就是有权定义自身的存在、普遍性以及人类生命的奥秘。”

<a href="#w6">[6]</a> Miller v. Albright，434.

肯尼迪在米勒案中的投票以及在斯坦伯格案中的反对意见是危险信号。1987年肯尼迪被考虑提名时，司法部的保守派就反对这一选择。他们认为他是奥康纳类型，对以现代方式解释宪法持开放态度。<a href="#m17">^[17]</a>在他对凯西案和其他环境案件作出选择后，保守派们都是一副“我可提醒过你”的神情，指责他比起保守宪政主义，更乐意讨好当权派。当时的一项著名批评是，肯尼迪“为了回应精英阶层意见而偏左”。<a href="#m18">^[18]</a>这本应正中金斯伯格下怀，因为她的主要策略之一就是运用法律，将对待女性的陈旧做法归为“已过时想法”，从而渐渐将女性全面平等的思想深深植入当权者的思想。作为精英意见领袖的肯尼迪，如像他在凯西案之后那样随意判决或决定女性问题，金斯伯格试图将女性平等转变为传统观念的整体策略就会遇到麻烦。

在美国妇女和肯尼迪大法官的仁政之间，只隔着一纸最高法院的任命。2000年的大选即将到来。

涉及公民权的米勒案一片混乱，关于半生产性堕胎的斯坦伯格案却是女性的胜利。但对于观察入微者而言，女性平等的危险信号很明显。从最初的投票角度看，倾向于女性的五位法官——史蒂文斯、奥康纳、苏特、金斯伯格和布雷耶中的任何一位退休，都会将法庭分为四票对四票。史蒂文斯在米勒案中的倒戈行为很奇怪。他在大多数案件中都不是摇摆票。在共和党总统任期内一名自由派法官的退休，会让安东尼·肯尼迪处于摇摆票的位置。肯尼迪会做什么？

<a href="#w1">[1]</a> 524 U.S. 274（1998）.

托马斯·莫尔（Thomas More）中心的律师与参议员们紧密合作，草拟了一份能够符合奥康纳“负担测试”理论的法案。<a href="#m16">^[16]</a>乔治·W.布什签署了该法案，而法律也慢慢地在最高法院获得了支持。它没有包含涉及母亲健康的例外情况。