第二部分 女权运动的首席律师 第四章 第一幕：构建女性平等（第1 / 3页）

鲍威尔的意见，自弗朗蒂罗案以来已成为公开议题，再次提出他关于平权法案的辩护是否只是一种托词。事实上，他的个人笔记揭示了他是一个非常保守的弗吉尼亚绅士，<a href="#m14">^[14]</a>对弗朗蒂罗案他一开始就没有表现出同情，甚至是完全不同意的。他直截了当地指出“完结案件”。他说，军队里的女性很少，统计数据也表明她们很少依赖丈夫。他认为，法律要求女性证明配偶的依赖性“也许很合理”。当然，他指出，“妇女也并非被怀疑的阶层”。他提醒自己：里德案也没有这样说。<a href="#m15">^[15]</a>

“法庭之友（来自美国公民自由联盟），”她开始说，“敦促最高法院在本案中承认于其他案件中已经确立的标准，这个标准不单适用于这个案子或这一天，而是这一类案件……”需求已经非常迫切，先前的认定已经过时，法庭之友敦促最高法院宣告“性别”是值得被质疑的标准。

“对男性而言，女性不可替代（感谢上帝！）”，他写信给布伦南。<a href="#m16">^[16]</a>虽然他最终投票支持弗朗蒂罗，但他却说服法庭不应提高性别歧视审查的标准。只要刘易斯·鲍威尔在严重分派的最高法院里把握关键的第五票，政府就不需要提出一个令人信服的理由说明——为何区别对待两性。

一系列的简单陈述后，她说，提高审查标准似乎不那么简单，但却不可避免：

在弗朗蒂罗案中改变审查标准险些失败，充分展示了金斯伯格和女性权利项目面临的重重困难。最高法院与20世纪五十六年代传奇的民权胜利的时代渐行渐远，进入了历史上最保守的时期，再也不会像对待黑人那样对待女性。法院对莎朗·弗朗蒂罗作出如下判决——从现在起，军队里的女兵将无附加条件地自动获取应得利益——投票结果为8∶1，只有保守的伦奎斯特投了反对票。布伦南写下了同等对待性别歧视与种族歧视的意见。但多数意见的八位法官中有四位加入了鲍威尔的意见，留给自由派布伦南的其实只有四票。弗朗蒂罗案的判决看似是一个胜利，但它其实更像是一个象征性符号。

这一论点自然指出了性别与种族标准一样值得怀疑。如果她成功了，关于女性和最高法院的这场“戏”也就没有后续了。她甚至没被任何一个问题所打断，她的口头辩论生动地展示了这样一个女性，她对待每一个人就好像他们如同她一般聪慧。尽管辩护结构简单，但她并没有简化词句。女性没有少干活儿，获得的却是低“报酬”。区别待遇不仅非法，还很“可憎”。也许是因为不清楚面前这九位大法官内心作何感想，她援引了一段女性政权论者（suffragist）莎拉·格里姆克的话，作为在最高法院首秀的休止符：“我们不要求男性给我们特殊待遇，”她说，“我们要求的是，把他们的臭脚从我们脖子上拿开（挣脱他们的束缚）。”

然后她开始陈述观点：“同样，作为被上诉人，也承认一个人的性别和能力没有必然联系。”

金斯伯格才华横溢。法官会议上，七位大法官投票决定推翻空军政策。她改变了布伦南大法官对严格审查的立场，大法官决定像对待种族问题一样对待性别问题。（事实上，她认为性别与种族类似的想法说服了布伦南的书记官杰弗里·斯通，他曾在某个深夜给大法官留下两份草稿意见——一份是狭义应用里德案的观点，另一份是提高性别歧视审查标准的广泛意见。斯通第二天上班时，发现布伦南大法官已经采纳了后者。）<a href="#m10">^[10]</a>

她又质疑道：“可是为什么第十四修正案的制定者会把种族视为可憎因素呢？因为一个人的肤色与能力没有必然的联系。”

然而，为了得到多数意见，布伦南经历了一场艰苦斗争。尽管你不会从里德案的一致决定中知道这一点，但事实是，在1968年这个国家选举出一位共和党总统时，最高法院就彻底改变了。里德案中的七位大法官仍在位，但尼克松总统提名填补了剩下的两个空缺。总统提名了威廉·伦奎斯特，他曾是奥康纳在斯坦福的老朋友，同时也是几十年来最保守的大法官；他还提名了刘易斯·鲍威尔（Lewis Powell），一个来自弗吉尼亚州温文尔雅的公司律师，曾担任美国律师协会主席。这两位新晋大法官都说不上是女权主义者。即使是尼克松提名的保守派大法官哈里·布莱克门，也表达过对法律上女权主义严肃性的不屑。他曾在金斯伯格关于里德案的传奇诉状里写道，美国公民自由联盟在这个“简单的小案件”中提交了“十分冗长的辩护状”。“我希望我们不要陷入一场关于女性权利漫长而感性的讨论。”<a href="#m11">^[11]</a>事实上，金斯伯格那份60页的辩护状并没有特别长。大法官们在考虑后续的弗朗蒂罗案期间，他们的想法也有些摇摆不定。伯格希望鲍威尔严肃对待布伦南此番的自由派尝试，将自己描述为试图“遏制对女性自由的愤怒”<a href="#m12">^[12]</a>。阿里耶·尼尔指出，女性权益项目成立的时候，人们还普遍认为所谓的女性权利是不严肃的。就连睿智的鲁斯·巴德·金斯伯格，都未能说服哈里·布莱克门或沃伦·伯格严肃对待这个案件。

她提出的论点于现在看来很寻常。女性有一段受压迫的漫长历史，她们甚至不能对国家的大多数事务投票表决，并且直到1962年，公司董事会或代议制政府的大楼里仍然难见女性的身影。区别对待女性的正当理由——为了保护她们——将她们从公民和人们生活的重要领域中排除，如担任陪审员以及获得更优渥的工作。假定她们依赖家庭，像之前空军政策设想的那样，势必会限定两性的刻板印象以及限制女性的发展机遇和想象力。

令人难以置信的是，在弗朗蒂罗案的一个月后，最高法院依据布莱克门大法官的意见，推翻了全国的堕胎法。

她的反对者称，种族是第十四修正案的特别关注点。的确如此。因此她再次请求最高法院不仅要考虑“是什么”，还要考虑“为什么”。

所以布伦南把一切都安排好了。他确信他的自由派同事威廉·道格拉斯和瑟古德·马歇尔会支持金斯伯格严格审查的论点。他甚至得到了意料之外的第四票——民主党任命的拜伦·怀特。在将性别歧视审查水平提高到与种族歧视一样的讨论中，沃伦·伯格和威廉·伦奎斯特大法官没有发挥作用。随后布伦南去争取“中间派”，尝试得到第五票。看起来政治立场似是而非的哈里·布莱克门大法官，似乎有一定的可能性。但布莱克门对金斯伯格的论调有些不耐烦，他再次指出她的辩护词过于长篇大论，还给她在弗朗蒂罗案中精彩的口头辩论打了一个粗野的C+。（“她是一个非常精细的女性”，他在对各类律师的表现进行习惯性评论时提到。<a href="#m13">^[13]</a>）

“为什么不会呢？”她解释道，“性别像种族一样，是一种可见的、不可改变的特征，并且与能力没有必然关系。性别就像种族一样，建立在一个不合理，或者至少是未经证实的假设的基础之上，而这个假设关乎个人执行力或社会贡献力的潜能。”

当布莱克门终于走向保守的一方，布伦南又把目光投向了老艾森豪威尔的中间派波特·斯图尔特。但就在那时，尼克松新任命的刘易斯·鲍威尔（仅上任一年）作为布伦南的对手浮出水面。在给法庭的备忘录和他最终的协同意见中，鲍威尔认为，性别平权修正案在各州还悬而未决，最高法院不能将性别提高到与种族同等的地位。

“这不会成为巨大的进步。”被上诉人（空军）提出。