第十五章 金斯伯格的女权主义声音（第1 / 8页）

<a href="#w3">[3]</a> Alan Dershowitz，“Putting a Gender Bias on Free Speech，” <i>Buffalo News</i>，July 27，1993，B3.

弗吉尼亚军事学院的希望渺茫。托马斯大法官有一个儿子在弗吉尼亚军事学院就读，所以很有可能自请回避；四位自由派法官可能会仰仗奥康纳。这样一来就有了五票。那时有许多关于性别隔离教育如何具有优势的传言，但任何关于它的合理抗辩必须证明：不同于种族隔离，性别隔离教育优于混校教育。或者单一性别的项目是为了补救以往的过错（如平权行动）而设立和维系，并非为了挽救陈腐的单一男性机构而孤注一掷。军事学院看上去更像是来自另一个时代的历史残留，而不愿迎合男性和女性在道德上的多元化试验。

<a href="#w4">[4]</a> Richard A. Posner，<i>Sex and Reason </i>（Cambridge，Mass.：Harvard University Press，1992），391-92.

于是弗吉尼亚案出现在了最高法院面前：带着对平等保护法律毫无根据的解释，并基于排他性的理由和对军队的顺从，设立了一个完全低一级的项目——甚至连许多鲍德温的教职人员也不喜欢。<a href="#m70">^[70]</a>

但金斯伯格无疑很享受这份工作附加的旅行活动。她充分利用了大法官们应该去国外教学和参加会议的大量机会，特别是在夏季。无论他们去哪里，都会受到如同“美国王室”般的待遇。金斯伯格的文档中满是供出行参考的优秀歌剧团日程。例如，1998年她去萨尔斯堡参加会议，一开始就有一辆奔驰车在机场等候，将她和马丁送往维也纳的帝国酒店入住，然后又将他们带去美泉宫观看私人的歌剧表演。这确实是份好工作。<a href="#m84">^[84]</a>

为什么这起案件能走得这么远呢？因为即使在现代女权运动开始30年后，许多美国人仍然认为女性是不一样的。弗吉尼亚军事学院就代表了这样的观点：认为女性不适合参与社会生活的某一部分。保守的联邦地方法官也持有这种观点。同样，在非常保守的第四巡回法院中，三分之二的法官，以及整个巡回法院的大多数（投票不需要对这个案件进行联席审判）法官也持这种观点。每一个了解这个案件的人都知道当最高法院介入时，一场重要的文化论战即将上演。公众对最高法院作为一个公共机构的信任度是非常高的，超过60%。这就是希望参加口头辩论的人会有那么多的原因。

当然，并非所有时候都有宫殿和帝国酒店。1998年，她飞往佛罗里达的科勒尔·盖布尔斯（Coral Gables），使用她的特权参加了杰森·维森菲尔德（Jason Wiesenfeld）的婚礼。杰森是她之前关系最好的客户的儿子。杰森在很久以前就开始了诉讼业务。<a href="#m85">^[85]</a>与大多数“王室”不同，她注意到这间小酒店的账单里有78美元的错误，立即提醒新郎的父亲注意。3个月之后，20多岁的杰森被发现罹患癌症，金斯伯格致以慰问，向他们保证疾病终将会过去，并分享了她和马丁是如何度过马丁患病的黑暗时光。<a href="#m86">^[86]</a>史蒂文斯有一张来自金斯伯格办公室的漂亮手写卡片，上面有金斯伯格的婆婆写的话：“一切终将过去。蝴蝶会跟随其后<a href="#m87">^[87]</a>。”

奥尔森没有回答，因为本身就没有答案。仅有男性的“鼠线”世界假定女性从根本上就不配享有公民权的某些领域。更为重要的是，正如布雷耶大法官通过他犀利的问题所指出的，弗吉尼亚军事学院必须说服最高法院，像他们一样经过特别训练、充满兄弟情谊的毕业生为社会服务，对这个世界而言不可或缺。截至1996年，最高法院已经用超过20年的先例来反驳这些观点。甚至连部队也称它不需要像弗吉尼亚军事学院老鼠线毕业生一样的男人。在过去作出的判决里，法院认为对女性本质的假设是歧视性历史的产物，居然还挂着帮助女性的幌子。一些男孩需要男孩俱乐部的需求，根本不具有社会意义——大到足以超越女性因歧视所受到的损害。

那是一段愉快的时光。杰森·维森菲尔德确实康复了。而马丁开始为大法官夫妇们准备晚餐。

怀疑审查提升了标准。如果这项标准被一丝不苟地遵行，按照金斯伯格的想法，拒绝将女性作为特殊群体一概而论，将会在实质意义上挫败所有基于性别的歧视。弗吉尼亚军事学院辩护称，大多数女性不想接受该学院类似的教育。最高法院完全否定了该观点：“问题在于联邦能否合宪地否认，有意愿和能力的女性参与弗吉尼亚军事学院这种特殊训练的机会。”即使只有一个女性准备好、愿意并能够加入弗吉尼亚军事学院，这项排除的政策就必须废止。金斯伯格反对陈规的信条被载入法律。

所以她确认，考虑该学院在整个国家以及弗吉尼亚历史进程中性别歧视的不良过往，其立场值得怀疑。抓住弗吉尼亚长时间且公开抵制为女性提供平等教育的记录，金斯伯格完全无视其新发现的，所谓单一性别教育对于所有人的好处（如为应对之前判决而产生的，对玛丽·鲍德温学院项目的支持理由<a href="#m76">^[76]</a>）。尽管金斯伯格婉转地提到注意“两性内在差异”<a href="#m77">^[77]</a>是值得“庆祝”的事情，用以缓和采用怀疑审查标准的决绝观点，但这种让步只是虚与委蛇。几乎没有歧视性方案可以逃过她设下的历史重负。在对于女性自然道德独特性的强大文化复苏中（无论是好是坏），这位最高法院大法官重新回到了她最早的启发者以及女性平等之父，自由派哲学家约翰·斯图尔特·密尔（John Stuart Mill）<a href="#m78">^[78]</a>的观点。在金斯伯格提出该请求的一个世纪前，密尔在其代表作《论女性的屈从地位》（The Subjection of Women）中宣称：“与平等对待相反，也许某一天女性应当被以不同于男性的方式区别对待，但首先我们必须尝试从平等对待开始。”“如果我们只经历过一个过程<a href="#m79">^[79]</a>，经验就不可能在对比中做出选择。”

持异议的斯卡利亚大法官主张，对性别分类的审查需要一个完美的契合点。<a href="#m80">^[80]</a>如果女人都适合全男性的事业，那么两性之间的界限就不会成立。他指责他的好朋友，以及这位前华盛顿巡回法院同事在没有被认同的情况下，就为女性制定了的严格审查标准。尽管依照惯例，意见和异议会来回反复，但金斯伯格从未回应上述指责。对于金斯伯格的判决，奥康纳没有出具单独意见，也没有对保留“一种中立审查”提出只言片语。

但金斯伯格从来不是浪费机会的人。她利用在该案中多数方的机会，来“混淆”多年来她不得不接受的、关于性别歧视审查的较低标准与最高法院关于种族歧视的较高标准。<a href="#m74">^[74]</a>金斯伯格从几十年以来缓慢向女性法律平等迈进的案例中精挑细选，结合奥康纳在霍根案中的意见，以及肯尼迪在 J.E.B中的协同意见，撰写了最有利的表述语言，她得出结论——最高法院正在“对基于性别，而拒绝女性权利或机会的官方行为进行审查”。<a href="#m75">^[75]</a>

接下来的一年里，几个年轻女性出现在了弗吉尼亚军事学院的校园里，她们剪短了头发，身着滑稽、不合身的运动制服短裙。一有机会，她们就爬上泥泞的小山坡，越过山顶。尽管最开始存在真正的挑战，但直到现在，军事学院仍有女性存在。

代表弗吉尼亚军事学院的律师西奥多·奥尔森（Theodore Olson）（传奇的最高法院辩护律师，后来在布什诉戈登案中胜诉），被迫采取这样的论点：军事学院的训练方法对它吸引的学生成效显著。<a href="#m71">^[71]</a>“那又怎么样呢？”布雷耶大法官立即开门见山地问。维系一个完全由男性组成的对抗性训练体制，对公众具有什么重要意义？布雷耶引出一个判断歧视性方案的标准：重要公共利益。如果有一个公共部门比种族排他学校做得更好，又将如何？难道要让法院推翻布朗案？！布雷耶问道：“难道弗吉尼亚不应当证明，为什么自己说公众从满足少数男性个体的需要中受益匪浅，大到使此种利益超越了我们对隔离学校的怀疑？在更高层面上，为什么对抗式的方法对社会如此重要？”

<a href="#w1">[1]</a> 510 U.S. 17（1993），http：//supreme.justia.com/cases/federal/us/510/17/case.html.

希望参加口头辩论的队伍排得很长。很快，大家都清楚弗吉尼亚军事学院要败诉了。这个案子太不合时宜了：弗吉尼亚有着将女性排除在其最负盛名的公立大学的悠久历史，而真正的军事学院，如西点军校已经提交了大量的法庭之友意见，以向法院证明合校教育也能训练军人。口头辩论阶段，金斯伯格向军事学院的律师提问，这种训练未来领导力的项目，是否没有涵盖与女性公民或公民与军人共处（事实上，是听命式）的能力。这几乎已挖掘出该训练项目中潜藏的性别歧视假设。

<a href="#w2">[2]</a> Alex Kozinski，Foreword to Barara Lindemann and David D. Kadue，<i>Sexual Harassment in Employment Law </i>（Washington，D.C.：Bureau of National Affairs，1992），5，vii.

1995年，在由司法部副手德鲁·戴斯（Drew Days）领导的团队的协助下，政府要求最高法院为性别歧视制定同种族歧视一样的标准。最高法院应该对弗吉尼亚军事学院的安排进行严格审查。这会要求它证明军事学院的安排是一项重要的国家利益，且该利益只有通过隔离的制度才能实现。这几乎不可能实现。大量女性团体提出了表达相似意见的法庭之友意见书。

金斯伯格不会冒这个险。她害怕失去肯尼迪和奥康纳，他们是六票之中的不稳定因素。在口头辩论阶段，奥康纳打断了司法部律师。该律师提出性别歧视案件的标准仍是一个未决问题（如布莱克门在一年前的陪审团案件——J.E.B中提出的那样）。这个标准仍在讨论中吗？“不尽然。”奥康纳表示，“法院已经在多个判决中表明，应该适用一种中立的审查<a href="#m73">^[73]</a>。”4票关于严格审查的多数意见，并不比布伦南大法官在20年前弗朗蒂罗案中实现的成就走得更远。金斯伯格希望能够得到女性平等的最广泛多数意见，而奥康纳在这个标志性性别案件中的支持对她来说至关重要。因此她援引了奥康纳在霍根案中已成功建立的标准。州因为未能提供弗吉尼亚军事学院性别区分“超乎寻常、具有说服力的正当理由”而败诉。

凭借授予我的权力

金斯伯格在有6票赞成的情况下开始撰写意见。她还有些余地，所以必须作出决定：是否会运用这6张赞成票的机会，最终使性别歧视等同于种族歧视，从而完成她在美国公民自由联盟时，致力于使性别平等等同于种族平等的目标。如果她成功了，任何关于男性和女性的法律区别就几乎不可能作为抗辩理由了，就如同政府针对黑人的歧视一样。

金斯伯格喜欢在最高法院工作（她将其称为“一份好的工作”<a href="#m81">^[81]</a>）。尽管非常尊重前辈，但她并没有遵循奥康纳的惯例。她冒失地回避了早上的有氧运动课程。贯彻典型的金斯伯格方式，她没有批评奥康纳早上有氧运动的女性仪式性特征，她只是说这个课程安排得太早了。<a href="#m82">^[82]</a>而且她没有像奥康纳一样花费大量的时间和精力，经常在偏门的地方演讲、为美国法治欢呼。作精力充沛的西部人的同僚并不容易。金斯伯格经常接到出席活动或出版著述的请求，这些人声称奥康纳曾出席或做过同样的事情。秘书们猜测奥康纳有一个神秘的孪生姐妹来帮她分担这些事情。<a href="#m83">^[83]</a>

最高法院辩论开始时，支持那种旧文化的人实质上已经很少了。只有首席大法官和斯卡利亚支持弗吉尼亚军事学院。6位法官投票赞成该校必须接收女性。史蒂文斯大法官作为多数意见方的最资深者，正常情况下应该有权指定意见撰写人。后来首席大法官伦奎斯特改了主意，加入了多数意见方，所以史蒂文斯认为这项权力应该属于首席了。<a href="#m72">^[72]</a>但无论谁有权指定，史蒂文斯或伦奎斯特都将它分配给了奥康纳。然而，精明又善良的奥康纳拒绝了。她说：“这应该属于鲁斯。”