第十一章 奥康纳大法官的女性事业（第1 / 5页）

但当州立大学等机构开始致力于通过诸如平权运动项目来克服这些遗留问题时，一股强大且自以为是的阻力几乎在一夜之间爆发。基于种族优先权？可耻！平权运动具备抵制运动想要的一切。比如在加利福尼亚大学医学院等地的项目中，聪明的白人男性处于不利地位。第一原告艾伦·巴克（Allan Bakke）好像就是当时政治和文化领域的舆论制造者。这个范围的另一端，在车间中将属于工人阶级的白人男性置于不利地位，是尼克松政治战略的首要目标，即后来所谓的里根民主党人（Reagan Democrats）。挑战平权运动的智囊团如雨后春笋般涌现。

实施骚扰行为的主体正是公司主管，她继续说道。主管的工作难道不是关心雇员吗？奥康纳发问。他知道自己在做什么。这难道完全没有引起银行的注意吗？

最初案件——几乎也是后来三十多年里的所有案件——的关注点都是种族问题。巴克反对加利福尼亚大学在高等教育中考量种族因素，一位名叫韦伯（Weber）的钢铁工人则对一项雇主联盟培训计划提出疑问，该计划旨在将更多黑人安排至熟练工种岗位。平权运动案件使最高法院产生严重分歧，鲍威尔和斯图亚特在支持和反对平权运动之间摇摆不定。对于平权运动，最高法院从未达成过多数赞成意见——由衷地将其作为纠正过去或重塑未来的一种方式，但也从未达成过彻底的多数反对意见——将其视为对白人男性公民权利的侵犯。法官们对于这些问题的分析过于细致，如雇主是否真的实施了侵权行为、雇主是类似公共还是私营性质、平权措施涉及招聘问题还是解雇问题——以至于没有一个案件能够对未来案件的裁决发挥指引作用。巴克案是首例平权运动案件，任何大法官的意见都没有形成多数。技术层面上，它的投票结果是4∶1∶4。简直一团乱！

奥康纳说道：“根据下级法院的种族歧视案件，公司主管的行为由公司负责。”

在奥康纳任期的第五年，首例女性平权运动案件，约翰逊诉圣克拉拉交通局（Johnson v. Santa Clara Transportation Authority）一案上诉至最高法院。交通局采纳了一项平权运动计划，允许将性别作为晋升的考虑因素；此后不久，交通局第一次将一名女性晋升至总调度员的职位，从而把这一领域内的男女比例从238∶0降为237∶1。约翰逊是一名男员工，他在评分中比最终获得晋升的女员工高两分，他提起诉讼，认为平权运动实际上是一种逆向歧视，违背了《民权法案》。

奥康纳当时的书记官——斯蒂芬·吉尔斯（Stephen Gilles）——推测她跟随保守派投票时有一个复杂而精妙的策略。<a href="#m21">^[21]</a>“或许她认为这种情况非常糟糕，以至于连保守派都愿意接受关于性骚扰的理论，不过如果我改变立场转而支持自由派，他们可能会撰写一些协同意见，这会导致达成共识更加困难。”如果保守派持反对意见，美驰工厂储蓄银行诉文森（Meritor Savings Bank v. Vinson）一案就会形成5∶4的局面，而不是在性骚扰一事上达成一致。以5∶4的裁决结果确立的性骚扰具有可诉性的原则，在日后任何一位自由派大法官退休后都将极易被推翻，就好像过去数年间罗伊案开始变得岌岌可危一样。更好的结果是，最高法院对性骚扰问题达成一致意见，而将责任问题留待未来解决。

可以预见的是，四位自由派大法官——布伦南、马歇尔、布莱克门和史蒂文斯——撤回了他们对伦奎斯特意见的支持。他们认为，如果女性员工在工作场所受到性骚扰，那么银行应当负有责任。马歇尔大法官撰写了一份意见，他只同意伦奎斯特意见的最终判决结果，尽管仍然支持将文森案发回重审，但其他方面的意见均与伦奎斯特相去甚远。局面变成4∶4：所有人的目光都聚焦在桑德拉·戴·奥康纳身上。<a href="#m20">^[20]</a>两周后，她投票支持伦奎斯特，主张雇主不承担员工性骚扰行为的严格责任。因此，文森不仅需要证明泰勒对她实施了骚扰，并且需要证明银行对她遭受骚扰知情或者应当知情。当然，银行并不打算主动站出来帮助她。直到1986年，文森起诉后的第7年，西德尼·泰勒仍然担任分行经理一职。

最终，如同奥康纳大法官通常以吝啬的方式支持平等一样，裁决结果的确帮助了女性——也是以非常吝啬的方式。最高司法机关认为，如同过去的种族歧视一样，性骚扰具有可诉性——即使加害人只是让受害者遭受痛苦，而没有使其丢失工作。银行与米歇尔·文森达成了和解，她用一部分赔偿金去护理学院深造，从此过上了幸福生活。<a href="#m22">^[22]</a>几年之后，西德尼·泰勒于1988年被指控侵吞银行存款，这一次银行终于注意到了他，并且解雇了他。<a href="#m23">^[23]</a>伯格即将退休，伦奎斯特加入了多数派。据说，伦奎斯特不希望人们认为他支持性别歧视行为仅是因为他要接替伯格成为首席。不过，几年来下级法院一直在苦苦探索，试图解决在纯粹的性骚扰案件中，基于“代理关系的一般原则”，雇员应当证明至何种程度，即可以判定雇主承担责任？在芝加哥上诉法院，由全部十一位法官听审的一起案件，最终产生了八种不同的意见！<a href="#m24">^[24]</a>拜托了，奥康纳大法官，我们究竟应当怎么做呢？

尽管文森能够得到一个证明其受到骚扰的机会，但与种族歧视案件中的雇主不同，银行不会承担严格责任。文森不得不证明银行基于“代理关系的一般原则”负有责任，这是一种复杂的法律关系，即如果雇主知道或者应当知道其代理人的行为，雇主才对代理人的行为承担责任。在文森案中，她必须证明银行对泰勒的荒唐行径知情，而这几乎不可能。或者她可以证明银行有义务以某种方式监督其员工的行为，从而知晓可能正在发生的恶性事件。鉴于性骚扰刚刚被正式承认是一种侵害公民权利的行为，法院会对雇主的“应当知情”义务作出何种认定，答案完全未知。无论是上述哪一种方式，她胜诉的概率都比法律直接规定雇主——拥有制止性骚扰的最有利地位——对不当行为承担严格责任要小得多。

就在沃伦·伯格退休之前，奥康纳的“守护天使”——组织鲍威尔游艇之旅的约翰·德里格斯携妻来到华盛顿特区拜访奥康纳。他们共进早餐，奥康纳大法官之后要去工作。她询问客人，你们愿意去法院旁听一次开庭吗？谁会拒绝这样的邀请？当他们在法官客人区域就座时，送信人捎来了一张来自首席大法官的便条，邀请他们庭审后去他的办公室。德里格斯夫妇来到伯格办公室后，首席大法官正等着向他们讲述那年的游艇之旅所带来的伟大成果。他说，奥康纳大法官为最高法院锦上添花。他行使自己作为首席大法官的权力，面对非常重要的案件时选择她撰写意见，就是因为他非常看重奥康纳。伯格如此承认非常奇怪，因为长期以来他被指责滥用撰写意见的分配权，违反了机构中大家心照不宣的规则。那么唯一的解释就是：这并非真实。即使奥康纳已经来到最高法院五年，也发生了多次首席大法官在意识到自己可能处于少数意见时突然改变立场的情况，但伯格始终没有指派过奥康纳在任何重大案件中撰写法院意见。<a href="#m25">^[25]</a>回想起那些年，正如奥康纳一名书记官的讽刺，“噢，天哪，又是一件税务案子！多谢，伯格大法官。”1986年，威廉·伦奎斯特在沃伦·伯格退休后继任，里根总统任命保守派的上诉法院法官安东宁·斯卡利亚填补最高法院的席位空缺。

在基本承认文森有权索赔之后，他辩称，她起诉的被告有误。银行没有责任，因为银行对于所发生的事毫不知情。

平权运动挥之不去的问题就是“合法的女权主义”。金斯伯格的伟大胜利常常挑战了那些看上去似乎有利于女性的方案，如给予她们遗属抚恤金的优待，或者为寡妇创设税收减免政策。但金斯伯格十分清楚，和所有规制女性的法律一样，平权运动必须放入实际情境中考察。历史上，所有善意、有益的事物结果是把女性禁锢在牢笼之中，如设置女性工作时间的最高限制、拒绝她们担任陪审员。当女性被与公民身份相关的职业拒之门外，并被期望成为护工、称职驾驶员，或者更有甚者，只是被一贯认知为低层次人群时，就不能说她们从所谓的“利益”中真正获益了。她们的目标就是要打开这些机会的大门。

“是的，”特罗尔承认，“我们认为是的。”

然而，平权运动的效果并不是让女性被禁锢在所谓美德和需要依附的传统模式里，而是为她们开启新世界。因此金斯伯格愿意认真思考平权运动的优点。<a href="#m27">^[27]</a>特别是平权运动兴起的导火索就是长时间以来雇主公然歧视女性。金斯伯格最讨厌的就是面试，这也是约翰逊一案中那位被晋升的女性落败的环节。<a href="#m28">^[28]</a>

奥康纳继续追问：“你认为性骚扰领域是否应适用与种族歧视领域近似的原则？”

伯格法院的自由派们随后经历了他们非常厌恶的熟悉事件。<a href="#m19">^[19]</a>首先，在会议上看到只有鲍威尔一名大法官同意他的意见时，首席大法官伯格改变了立场，不再支持银行一方。随后，作为多数意见中的一员，他可以指派意见撰写人。他指派了多数意见中对文森同情度最低的法官——威廉·伦奎斯特。4月22日那天，伦奎斯特向大家传阅了一份对于文森非常不利的意见初稿，以至于鲍威尔大法官都放弃了自己的异议，转而同意这份意见。

巧妙处理平权运动分歧

时机成熟后，奥康纳大法官加入全体一致意见，认为只要存在骚扰事实就符合可诉性标准，即使文森非因性骚扰事件被解雇，但她依然有权提起诉讼。由于性骚扰导致了恶劣工作环境而提起诉讼，这在10年前还是闻所未闻，如今已被《民权法案》明文禁止。就是否有权提起诉讼这件事情，大家很快达成一致。让法官们产生意见分歧的是，银行是否应对其主管性骚扰下属承担严格责任。在诸如此案的情形中，大老板是否承担责任是问题的关键所在。如果我们希望性骚扰不再发生，那么雇主应该对此承担起责任。如果他们对此负有严格责任，就会采取相应措施控制工作场所的性骚扰行为。踌躇满志却又惶恐脆弱的女性缺乏维护工作场所秩序的能力，银行办公室里的浑蛋们又不太可能支付赔偿金。

在平权运动舞台上，女性角色总是微不足道。平权运动是抵制种族隔离运动中最容易攻击的目标。伯明翰市的“公牛”·康纳（Bull Connor）放出的狗还有消防水管占据着60年代中期的晚报版面，<a href="#m26">^[26]</a>人们很难听到呼吁合法隔离回归的主流呼声。不过，法律之外的社会现象——居住隔离、工作年资、可以溯源至奴隶制时期的贫困——确保了大多数种族隔离在无须执法者介入的情况下得以存续。

奥康纳和银行律师结束口头辩论时，旁听人员几乎可以听见银行律师气喘吁吁的声音。