第十一章 奥康纳大法官的女性事业（第2 / 5页）

她并不是呼吁社会变革的最强音。对于女性的最好结果可能是，最高法院的判决能够鼓励企业协助改变世界，而非女性持续起诉他们去贯彻最高法院设立的平等规则。奥康纳在关于平权运动的协同意见中主张，雇主不负有进行社会变革的责任，这正如她在性骚扰案件中责任认定方面的意见一样。雇主被禁止按照平权标准补救历史上形成的性别隔离——除非这种隔离曾是雇主所积极主动采取的非法措施，所以大多数雇主就干脆对女性什么都不做了，以防他们不得已承认曾经违背过《民权法案》。由于不承担防止性骚扰的严格责任，雇主也就没有动力教育其员工不要在工作场合进行不当行为。

奥康纳追问道：“那么你现在是否同意，该案是基于《民权法案》第七章的正当请求？”

在性骚扰领域，最高法院最终还是超越了奥康纳的吝啬意见，使女性雇员能够更容易地让其雇主承担性骚扰的责任。然而，在那一刻到来之前的数年间，女性不得不在一个又一个诉讼中为每一寸进步极力奋斗，并在启动社会变革的这场诉讼战役中，将老板视为自己的对手。

特罗尔承认，初审法院采取了对《民权法案》的旧式理解，认定文森的权益没有被侵害。

不过，只要奥康纳还掌有关键的第五票，大法官们就绝不会禁止平权运动。虽然法律原则有些不合逻辑，但不计其数的女性和少数族裔还是获得了就业和受教育机会——如果最高法院将平权运动作为逆向歧视给予打压，这一切都不会发生。

对约翰逊一案进行表决时，自由派的四位大法官——布伦南、马歇尔、布莱克门和史蒂文斯——都曾引导奥康纳和鲍威尔支持平权运动。现在的首席大法官不再是伯格，而是伦奎斯特，他诚实地加入了少数派，并因此丧失了指派意见撰写权。布伦南，这位多数意见中的自由派资深大法官，决定自己撰写意见。

特罗尔认为，文森有权提出赔偿请求的前提必须是她遭受了实际的工作损失，但他承认，“理性人可能会持不同立场”。他大胆提出，国会对于人的精神损害未作任何规定。

奥康纳和鲍威尔对于布伦南来说都至关重要。他非常想在这场激烈角逐中获得六票的稳固多数意见，并避免出现大量细枝末节上的意见分歧。最坏的情况是，通常总是达成一致的这两位大法官，如果其中一位反对，那么另一位就会危及布伦南的多数意见。

这一事实预示了奥康纳的下一个问题。提前知晓答案后，她问道，“如果该案请求是基于由种族歧视所导致的恶劣工作环境，那么你依然认为对雇员产生切实影响是一项必要的因素吗？”

布伦南给出意见初稿后，事情变得很明朗了，奥康纳成为布伦南的主要顾虑。奥康纳希望，只有雇主过去行为恶劣至违背《民权法案》的程度，才能将平权措施作为救济形式。这个案件中她问自己，<a href="#m29">^[29]</a>在交通局采纳平权运动计划之前，女性员工是否能够以性别歧视导致238名技术员工中没有一位女性为由起诉？奥康纳大法官认为，当然有权。或许她回忆起了多年前，在《民权法案》尚未出台时，她被仅接受男性的律师事务所粗暴拒绝的情景。

她问道：“初审法院根本没有将此案……作为性骚扰案件处理？”

<a href="#w1">[1]</a> Fred Strebeigh，<i>Equal：Women Reshape American Law </i>（New York：W. W. Norton，2009），146.

在口头辩论环节，奥康纳大法官对待银行一方的律师小罗伯特·特罗尔（F. Robert Troll，Jr.），就好像狗咬住一只老鼠来回戏弄一般：

<a href="#w2">[2]</a> Ibid.，199.

特罗尔称他不同意这种观点。但他感到如履薄冰，因为这已成为既定法律：种族歧视——储物柜上的三K党标志、带有种族歧视的称呼（Negro）等——是可诉的，无论黑人是否被解雇。只要存在骚扰事实就已经足够。

布伦南确实不想为了维护一场自发的平权运动项目，而要求雇主承认此前的行为侵犯了公民权利。哪一家公司会承认呢？布伦南接受了鲍威尔提出的琐碎修改意见，也失去了奥康纳的支持。多数派意见只要求雇主纠正工作场合中的“明显不均衡”。奥康纳提交了一份独立意见，为论证平权运动的正当性建立了严苛标准：“雇主必须有坚实基础，相信补救措施是必要的。如果统计数据中所显示的差异足以支持雇员提出的诉讼请求，那么就可以认定存在雇主必须补救的坚实基础。这种依据《民权法案》第七章提出诉求的雇员则是歧视诉讼模型或实践中的平权运动计划的受益者。”<a href="#m30">^[30]</a>

奥康纳回应说，“我注意到，司法部副部长提出，性骚扰导致了恶劣的工作环境，基于此而提出损害请求，是正当的。”

由于鲍威尔给了布伦南第五票，奥康纳在约翰逊一案中的意见就只能成为一种技术上的警告。然而，约翰逊案判决作出后不久，鲍威尔离开了最高法院。随后几年里，随着大多数自由派大法官的离开，平权运动的标准变得越来越难以达到，而奥康纳也日趋保守。<a href="#m31">^[31]</a>尽管在最高法院工作的最后几年中，她都是保全平权运动至关重要的第五票，但随后也退休了。

特罗尔称，联邦法律只保护公民免受切实的工作损失。他争辩道，文森被解雇与性骚扰行为无关。