第五部分 绝对馈赠 第十八章 伟大的异见者（第1 / 5页）

<a href="#w2">[2]</a> Richard A. Primus，“Canon，Anti-Canon，and Judicial Dissent，” <i>Duke Law Journal </i>48（1998）：243，http：//scholarship.law.duke.edu/cgi/viewcontent.cgi？article=1040&amp;context=dlj.

第二天，她在另一起案件中再次提出了异议。

而在第二件案件，即得克萨斯大学西南医院诉纳萨尔案（University of Texas Southwestern Hospital v. Nassar）<a href="#m39">^[39]</a>中，纳萨尔医生所起诉的医院因为他曾经投诉受到歧视而解雇了他。针对纳萨尔案，肯尼迪异常大胆地反转了9年前奥康纳主导的裁判——在那起案件中，肯尼迪是提出异议的一方。在9年前的女篮教练案，即杰克逊诉伯明翰教育委员会中，尽管只是5∶4的勉强多数，但奥康纳仍然主导了判决结果并撰写了判决。她认为针对投诉歧视者的打击报复，本身就是一种非法的歧视行为。而面对相似的纳萨尔案，肯尼迪如果只是通过自己的多数地位驳回纳萨尔的请求，以此来否定杰克逊案的判决，将过于明显地昭示最高法院人事变动所带来的影响。因此，肯尼迪并没有采取这样明显的政治行动，他通过支持女篮教练案判决的方式来达到同样的目标，即打击报复仍属于宪法意义上的歧视，然而证明“打击报复”的标准比直接证明歧视自身还要高。纳萨尔案中，医院提供了另外一项处罚纳萨尔的理由，这让该案成为一个混合动机的案件，如肯尼迪所说，即使用工方一直试图惩罚投诉者，他们只需要编造一个解雇的理由，就可以逃脱制裁。

6月25日，星期二，首席大法官罗伯茨宣布1965年的投票权法案中要求各州（如阿拉巴马）修订其选举法要先与司法部协商——即所谓的预检制度——违反宪法。<a href="#m43">^[43]</a>罗伯茨很有底气地说，看看亚拉巴马州现在已经有多少黑人在投票，而国会仍可以拒绝放开那些长期被监督的南方州，这一规定已经不再合理，也就不再合乎宪法。

两件雇工歧视的案件很明显是金斯伯格愤怒的目标。在万斯诉鲍尔州立大学一案（Vance v. Ball State）<a href="#m38">^[38]</a>中，最高法院认为民权法案严重削弱了在工作中处于领导层一方的权利。由于领导层才是使用工方为其性别歧视行为承担责任的关键，因此这一判决实际上让被欺凌的雇员更难获得补偿金了。同样，由于损失的可能性小，用工方也没有动力对其雇员进行约束，以免其压榨女性下属。

金斯伯格提出了异议，在痛心疾首地罗列了一长串阻止黑人投票的活动后，直到最近（2010年）发生在亚拉巴马州的例子，金斯伯格总结：“废除一直在阻止歧视性变化方面发挥作用，并将继续发挥作用的预检制度，就如同把伞扔在暴雨里，却告诉大家原因是自己还没有淋湿。”

金斯伯格同时强调，假装相信这些谎言，将是法律职业者的耻辱：“正如一位著名的法律批评家所说，‘如果你认为你可以在考量与一件事密切相关的其他因素时，而不用考量这件事本身……’，只有这样的法律思维才能推断出，专门为增进种族多样性的录取方案绝不可能保持种族意识。”

针对判决中提出的，下级法院应当审查学校为了实现学生的种族多样性不得过于强调种族因素，金斯伯格认为这只不过是个借口，并特别进行了阐述。她写道，最高法院这一荒谬的判决，使得平权行动的进展倒退了几十年。你不能要求一项旨在实现种族多样性的项目本身却不考虑种族因素，因为平权行动本身就是基于种族而采取的完善措施。任何人所作的不同表述都是谎言，“我曾经在这里反复强调，只有鸵鸟才能对种族无意识采取所谓中立的方法。如苏特大法官在对早先的平权案件格拉茨诉柏林格案（Gratz v. Bollinger）所评论的，这些所谓的可供选择项，受制于其本身被故意赋予的模糊性。就像我对这纸荒谬的判决最后一轮异议中提到的，‘如果大学不能明确地将种族作为录取要素，许多学校将采取欺骗的方式来伪装少数族裔的录取率’。”

金斯伯格反复强调的是（但其他人一直都没明白），没有必要故意和稀泥，因为平权行动本身不存在违宪的问题：“我多次解释为什么政府人员，以及各州的大学不能对‘公开种族隔离的历史’以及‘数百年来的法定不平等’所产生的持续影响视而不见。”<a href="#m42">^[42]</a>

尽管困难重重，金斯伯格仍然提出了异议。2013年，金斯伯格的自由派同事们感到很宽慰，因为最高法院并没有决绝地认定平权行动本身违宪；然而金斯伯格却不这么认为，她成了唯一的异议者。一边倒的表决形势反倒给了她发表异见的机会。当费舍尔案出现4∶4的局面时，金斯伯格还必须约束自己保留一些关于平权行动的意见。但是，基于七人中的绝大多数都同意将案件发回重审，金斯伯格反倒可以自由地说自己年纪大了，在审判席上念出她的异议。

然而，金斯伯格作为平权行动合宪的呼吁者，却显得有些讽刺。表面上看，法律似乎是在帮助女性，比如金斯伯格曾在70年代挑战过的更为宏观的《社会保障法》，却被框定为平权行动。不同之处在于，金斯伯格在律师时期所挑战的法律，如女性不能担任陪审员，当时常常是道貌岸然地以维护女性利益的面孔出现。正如金斯伯格常说的，我们很难分辨出哪些是犹如桎梏的陈规，因为它们常常披着福利的金外衣。

一年后，最高法院进入年度开庭期中很紧张的最后一周，学院派出身的金斯伯格打破了最高法院中一天之内口头陈述异议的记录。<a href="#m37">^[37]</a>2013年6月24日，在这个“异见星期一”，金斯伯格发表了三项异议，全部关于平权。其中两起案件使得女性和少数族裔，运用《民权法案》使工作场所更具包容性的努力更加艰难；另外一起案件则让一些充满善意的机构——比如得克萨斯大学，采取平权行动让自身（尤其是种族问题）更为包容的努力更加困难。

现在是2013年6月，金斯伯格把她的异议装入漂流瓶中，以待未来的法院接受。

异见女士

<a href="#w1">[1]</a> Michael Li-Ming Wong，interview with the author，July 17，2014.

科尔曼案同时也是一个警告——最高法院的保守派将追击诸如《休假法》等保护女性权利的进步法案，这些法案大多是民主党国会，外加一位富有同情心的总统制定的。很多学者和研究最高法院的人士都认为，最高法院似乎回到了罗斯福新政时期频频引用宪法否定法案的阶段。<a href="#m36">^[36]</a>

同一天，最高法院还以7∶1的票数对费舍尔诉得克萨斯大学（Fisher v. University of Texas）<a href="#m40">^[40]</a>作出了判决（因为卡根大法官在担任司法部副部长时期参与了相关活动而回避，所以只有8名大法官参加审判）。该案是最近的一起种族平权案件，尽管种族平权是宪法标准中最难的一个课题，必须经过严格审查，但2005年奥康纳关键的第五票拯救了这类案件。作为多数派，奥康纳的意见认为，密歇根大学招生时考虑种族因素，符合国家在学生主体多样性上的重大利益，而且对于非少数族裔的申请者不会造成“过度伤害”。自从奥康纳离开最高法院，观察家们就已经推测保守派们将完全禁止大学录取时考虑种族因素，而这几乎是所有高等教育机构的做法。相反，保守派们的做法是，将案子发回下级法院重新审理，让下级法院自己判断——得克萨斯大学为实现生源多样性而将种族纳入录取考虑因素，是否因其权重过小而满足严格审查的高标准。这一决定如此不合逻辑且出人意料，评论家们猜测肯尼迪或者罗伯特因为胆怯，不敢主张南北战争后的宪法修正案在这个问题上禁止帮助非裔美国人。<a href="#m41">^[41]</a>

与之相对，金斯伯格很早就意识到平权行动在实现“平等”原则上的恰当定位不应是“施以好意”，而是“确保女性在工作中，可以与能力同自己相近的男性获得同样的待遇”。金斯伯格尤其明白，与对女性采用保护性法律的方式不同，那些让黑人受益的项目，比如在大学录取时给予的额外考虑，通常能让他们真正受益，这远胜于把他们刻意置于极度历史性不公正造就的境遇之中。在金斯伯格的分析中，历史的遗留影响总是突出的。

针对肯尼迪的裁判，金斯伯格不再客气，提出了异议。在异议中，金斯伯格反复提醒肯尼迪，他在1989年同样为混合动机的普华永道案中，是以异议者姿态出现的。然而，尽管肯尼迪没有推翻之前两起自己作为异议方案件的判决，但他却让法律对运用《民权法案》维权的原告尽可能严苛起来。

费舍尔案中，针对学校的混淆性行为、职业不当行为以及宪法性错误等议题的投票结果是7∶1。但金斯伯格并没有责备她的同僚，在异议中她更担心的是未来。

肯尼迪的意见有些过分。在纳萨尔案之前20年，奥康纳曾在安·霍普金斯诉普华永道（Ann Hopkins’s suit against Price Waterhouse）一案中，建议在混合动机案件中对原告的证明标准稍微作些调整。然而肯尼迪在该案中提出了异议，对他而言，奥康纳的调整对女性的倾向性显得过于明显。为了回应奥康纳折中的意见，国会对民权法案进行了调整，对雇主基于混合动机的案件，采用超自由主义的标准来证明歧视的存在。所以当2013年最高法院法庭审理纳萨尔案时，法律的规定是这样的：1.只要报复与歧视类似；2.只要雇员证明歧视是因素之一，即可胜诉，即便雇主还有其他的原因。尽管如此，纳萨尔一案，还是有5名法官表决认为，在报复性解雇案件中，雇主只要有其他适当的理由来解雇投诉的员工，其就可以免责。肯尼迪最终阐述的理由是，毕竟报复性解雇涉及《民权法案》另外一部分的内容，而不适用国会修改倾向于原告的那部分条款。