第十二章 桑德拉女王的法院（第1 / 3页）

<a href="#w3">[3]</a> Ibid.

最高法院的关键

<a href="#w4">[4]</a> Ibid.

会议投票立即显示出最高法院也意识到了这种“虚妄”的歧视不合常理。六名大法官同意，一旦雇员出示某些表明歧视存在的证据，雇主就必须设法为自己辩护。尽管最终多数意见支持了安·霍普金斯，但普华永道一案的表决结果还是反映出最高法院的立场变化：肯尼迪现在加入了伦奎斯特和斯卡利亚的阵营，支持雇主。不过，由于怀特和奥康纳都认为雇主负有一定责任，因此资深的自由派大法官布伦南还是握有六票的多数票。

<a href="#w5">[5]</a> Ginsburg，letter to O’Connor，April 25，1988，Ginsburg Archive，Library of Congress，Box 39.

她确实这么做了。她要求原告通过“直接证据”证明性别歧视主义是女性遭受恶劣对待的“实质性”动因，这取得了怀特的支持。在布伦南丧失了多数票之后，他的意见只能代表四位自由派法官。常常在无意识或者潜藏的性别歧视主义之下成为受害者的女性，很难证明性别歧视主义是她们遭受次级待遇的实质性动因。对于女性而言，正如之后的性骚扰案件所显示的，真正压制她们的其实是茶水间的闲言碎语。奥康纳的意见让下级法院苦苦挣扎于有“实质性”作用的“直接”证据的内涵，这令他们痛苦至极。<a href="#m23">^[23]</a>通常他们只能不断重复奥康纳所说的，直接证据并非指茶水间的闲言碎语。（1991年，国会修订了《民权法案》，采纳布伦南的标准，废除奥康纳的标准。）

在获胜的乔治·H.W.布什得以施展他对最高法院的影响力之前，身体虚弱但仍在任的布伦南就写出了一份雄心勃勃的普华永道案意见初稿。大法官们对普华永道案意见的商讨，形象地揭示了以桑德拉·戴·奥康纳为中心的最高法院为女性做了哪些事情。奥康纳提交了一封五页的单倍行距信函作为回复，建议布伦南修改意见初稿，以在多个方面有利于雇主。来自奥康纳的阻力总是带有这样的威胁：她能吸引到温和的自由派怀特，从而使得布伦南只获得四票。在随后的六轮意见交流中，传统自由派和她潜在关键选票之间的分歧可以归结为是否坚持奥康纳的主张，雇员必须证明不良动机在公司决策中发挥了“实质性”作用——抑或采纳布伦南的观点，在较低程度上证明不良动机的作用。他反对，而她坚持，并威胁以协同意见的方式迫使他改变意见。通常认为“五票总比四票好”，布伦南最终同意提高雇员一方的证明标准，其须证明歧视性理念“诱发”了——而不只起到“一些”作用——不利的合伙人决定。奥康纳回应道，无论如何她也打算单独写一份意见。<a href="#m22">^[22]</a>

奥康纳的重要性一路飙升。作为更加保守的最高法院有目共睹的核心人物，她像个老练政客一样运用着她的有利位置。她在会议上作出模棱两可的判断，或者声称自己还没决定，直到她看到被分配撰写意见的大法官写的初稿；然后在初稿传阅时故意拖着不签字，用尽所有技巧吸引意见撰写人来取得她的支持。<a href="#m24">^[24]</a>她最明显的策略就是提出协同意见，同意她所选择的多数意见结果，但又与撰写人的论证过程存在分歧。<a href="#m25">^[25]</a>尽管她并不是最高法院里撰写协同意见最多的，但她提出的意见是迄今为止最有影响力的，因为她不只是想要突出一个附带问题或是表明对法律原则的分歧。

奥康纳的法院

奥康纳经常成为至关重要的第五票，每当此时，她会利用协同意见使多数派丧失多数意见。她会通过协同意见对结果作出不同解释。由于她在这些案件中都是关键的第五票，当事人和下级法院都意识到，只有她所处的位置才能吸引到五个必需的支持者。几乎无一例外，她运用协同意见作为手段，通过将意见结果与案件中的具体事实相结合，使保守的裁决更自由，使自由的裁决更保守。这种模式无法对争议焦点类似但具体事实不同的案件发挥指导作用，从而导致下级法院面对这类案件时倍感困惑。

从霍普金斯就坐的地方看去，“奥康纳大法官凝视前方、眼圈深灰、脸色惨白，毫无表情却又十分坚毅。尽管十天前刚做了乳房切除术，她还是出现在了法庭上”。<a href="#m16">^[16]</a>不仅出席庭审，在会计师事务所刚陈述了三分钟时，她就向事务所律师凯瑟琳·奥伯利（Kathryn Oberly）提出了一个关键问题。当双方都有证据时，哪一方更胜一筹？雇主律师援引了一个经典的程序性答案：谁主张谁举证。双方力量均衡时，被告胜诉。奥康纳立即打断了他。如果被拒绝的女性能够证明雇主确实行为不当，或许责任就转移至了被告一方——接下来雇主就必须承担举证责任。不，律师回答说，原告有义务“让法官形成超越50%的初步确信”。并非如此，奥康纳说，其他案件已经表明，“歧视性理由就是一个实质要素”。奥伯利继续反驳时，奥康纳坚持道：“你的意思是，这些意见都没有相关性？”她表示难以置信。“这是假想的歧视，”奥伯利回答，“它并没有发生在原告身上。”

<a href="#w6">[6]</a> Ibid.

下级法院裁决支持霍普金斯，认为只要霍普金斯能够证明存在歧视，雇主就必须提出“明确且令人信服的”证据证明其无论如何都会解雇她，这是一项比通常适用的优势证据标准高得多的证明标准。在上诉程序中，甚至连霍普金斯的律师都没有要求雇主达到如此高的证明标准。他只是希望得到这样的裁决意见：在原告证明了雇主存在恶劣行为后，雇主必须设法证明其行为的正当性。当然，普华永道所希望的裁决意见是，原告不仅需要证明雇主存在歧视，还须证明如果不存在该歧视，合伙人任用的结果就会不同。这是一个非常重要的“程序性”裁决。雇主几乎总是能为解雇某人找到某种替代性理由。因此，应当由谁来解释作出拒绝决定的动机——这一事实的证明责任，是性别歧视诉讼中的一场重要博弈。

<a href="#w7">[7]</a> Ginsburg Archive，Library of Congress，Box 39.

她非常谨慎，但并不冷漠。1986年，桑德拉与伦奎斯特、史蒂文斯和鲍威尔一起参加了最高法院内关于中期选举的赌局。为自己的失利付出代价后，她伤感地意识到，正是她的“乐观主义”使她付出了代价。她过于自信，认为最终的结果是共和党胜出。<a href="#m21">^[21]</a>不过两年后，她告诉戈德华特，她依然对共和党的乔治·H.W.布什当选充满希望。

<a href="#w1">[1]</a> John Setear，interview with the author，April 1，2014.

奥康纳与她的政治教父——戈德华特之间的通信往来，极为罕见地让人们得以窥见这位具有传奇色彩的大法官持重的政治生活。4年前的1984年，当时的国会众议员约翰·麦凯恩（John McCain）写信给参议员戈德华特，为黑人民主党人士塞西尔·帕特森（Cecil Patterson）争取联邦法官的职位。帕特森曾经给予麦凯恩很大帮助，“在我们共和党人与黑人群体之间搭起桥梁……并建立起超越党派或种族观念的有效对话”。<a href="#m19">^[19]</a>作为回复，戈德华特写信给约翰·奥康纳。“我有一个问题想问问你和桑德拉”，对于“在黑人仅占人口比例3%的国家，如果我任命一位黑人律师做法官，那么在政治、法律或任何其他方面会产生什么影响？”<a href="#m20">^[20]</a>奥康纳夫妇如何回答这个问题，文献中并没有记载。不过透过这封信可以看出，戈德华特可以随意将这样一个敏感政治话题与在任的最高法院大法官进行探讨。就在参议员私下征询意见之后不久，他与奥康纳大法官在华盛顿共进午餐，并向她提供了一个更为公开的政治机会——亚利桑那州青年共和党（Arizona Young Republicans）希望她接受他们的巴里·戈德华特奖（当然也希望她在仪式上发表讲话）。“我应该早点告诉你们，”午餐后戈德华特向年轻的党员们反馈说，“她的回答一定会是，在任大法官这么做不太合适。”

<a href="#w2">[2]</a> Joan Greco，interview with the author，April 4，2014.

如果奥康纳坚持己见，那么自由派阵营不会这么快就再次拥有这样的机会。布伦南的身体状况已经明显欠佳，<a href="#m17">^[17]</a>并且最高法院的势力均衡显然取决于谁会赢得即将到来的总统选举。普华永道案辩论的次日，奥康纳写信给她的好友巴里·戈德华特，说癌症确诊后她度过了“压抑且非常痛苦的三周”，“我现在已经开始工作，并在逐渐康复”。她注意到，那是11月1日，“距离选举只有一周了”。考虑到民众可能对此并不关心，并且“许多人都不会去投票”，奥康纳大法官告诉戈德华特，“如果乔治·布什当选，她将十分欣慰。这对于最高法院和国家来说都至为关键”。<a href="#m18">^[18]</a>