为自由而进言（第2 / 2页）

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2013年11月26日

直到美国独立之时，民主仍然是个贬义词。美国国父们，包括后来担任过总统的亚当斯（John Adams）和麦迪逊（James Madison）都曾经毫不掩饰地批评过民主的概念。他们要建立的是一个“共和形式的政府”（Republican Form of Government）。所谓共和，根据亚当斯的说法，就是“所有人，无论贫富、统治者和被统治者、官员和百姓、主人和奴仆，最高贵的人乃至最卑贱的人，都在法律面前平等的政府形式”。《美国宪法》的第4条第4款也明确规定“合众国保证联邦中的每一州皆为共和政体”，而在所有立国的文件里，却找不到“民主”二字。

针对人性的这一特点，人们有了“事前规则”与“事后酌情”的区分。在抽象的层面，民众可以拥护完美的原则。泛泛地问，大家如何看待“法律面前人人平等”的主张，众人很可能异口同声地赞成；但一遇到具体个案，那些掷地有声的原则就容易蜕变成空话。个人的偏见、情绪、孤陋、乃至对戏剧化效果的追求，都会严重影响他们对事件的判断。

现代社会的自由，可以追溯到1215年英国的《大宪章》（Magna Carta）。从那时起，英国皇室的权力就受到限制，司法过程得到尊重。此后几百年，是自由在英国生根发芽并开枝散叶的过程——司法独立、言论自由、缔约自由和私产保护等基本权利，在英国代代相传。随后，英国人又将自由的传统，移植到美洲殖民地，而再过了170年，美国才宣布独立。

日本作家村上春树的一句“在一堵坚硬的高墙和一只撞向它的蛋之间，我会永远站在蛋这一边”，至今被知识分子们引为至理名言，这一现象就恰恰彰显了普遍存在的盲目——没有细节、环境、证据和逻辑，谁也无法分辨哪一方是墙，哪一方是蛋，而只有细节、环境、证据和逻辑，才是“法律面前人人平等”的起点。许多人根本没有意识到，昔日把“地富反坏右”视为墙，与今日把“官商富强左”视为墙，两者其实一脉相承。

所谓自由（liberty），指的是这么一种状态：每个人保有私产，与别人自愿缔结合约，并承担自己的决策和行动带来的收益和亏损，而政府提供法律和国防等公共服务——之所以要由政府来提供这些服务，只是因为私人来提供的话成本会更高的缘故。自由主义者（libertarian）相信，只要一个社会里的制度安排有助于达到上述目标，那这个社会更有可能存活，而其中大部分人就更有可能过上丰裕和幸福的生活。

人类始终面临的约束之一是资源稀缺。所谓资源稀缺，不仅指矿产、森林和能源等有形资产的匮乏，而且还指空气、美貌、天资、时间和注意力等无形资产的不足。要高效利用资源，人们不得不作选择，而只要有选择，就必然有歧视。换言之，选择和歧视，指同一件事，是两个共生共栖的概念。

表面上看，提供福利是政府的天职。但政府是谁？政府只是“甲”和“乙”不仅商议让“丙”替“丁”做点什么，而且自己还顺带沾点好处的机构而已。揭开面纱后，我们看到的就是对个人权利的保护与对大众福利的许诺之间的冲突和权衡。这里多一点福利，那里就少一点权利。

二、选择与歧视

固然，不存在只有权利而没有福利的社会，像国防、治安、司法、急性传染病防治等公共服务，由政府提供往往更加有效，所以社会每个成员都具有享用这些公共服务的资格；但同样，在极端的计划经济年代，只有福利而没有权利的社会或许短暂地存在过，但很快就分崩离析；更何况，二战后以福利为主导的国家，经过半个多世纪的实验，现在也纷纷走近了财政深渊的边缘。我们至今尚未完成的探索，是权利和福利之间应作何种均衡，才能维护长久的自由和繁荣。

以政客向民众派发的免费福利为例。每一项免费福利的主张，对每个表示支持的选民而言，它带来的金钱负担很小，但带来的荣誉感很强；而对政客而言，则是确保可以当选和连任的关键。这样，在民主制度下，尤其在缺乏对私有财富强有力的法律保护的民主制度下，转移支付在国民收入中的占比必定连年上升，而整个国家最终会陷入不可自拔的巨额债务之中，以“自我承担”为根本的社会基础就会被蚕食。这便是我们追求“宪政”的意义所在——必须研究市场与民主之间的边界，在诸多公共事务中，分清楚哪些是市场和独立的司法可以解决的，哪些是不得不交给民主解决的，若混淆了这二者，自由即会遭到破坏。

美国的陪审团制度，属于抗辩制，值得剖析和深思。法律经济学家塔洛克（Gordon Tullock）教授应邀为《新帕尔格雷夫法律经济学词典》（New Palgrave Dictionary of Law and Economics）撰写“陪审团”（Juries）条目时，阐述了他对这一制度的长期批评。他是说，世界上没有谁会为了了解某个真相，或作出明智的决策，而故意跑到街上找12个对事由曲直肯定一无所知的人来作出判断的。况且，尽管充当陪审员是公民的义务，但由于要找借口逃避并不难，所以最终选定的陪审团员，往往是时间成本、智力、经验以及责任心都偏低的。

康德曾经说过：“愿上帝保佑我们免受友人的攻击——要是攻击来自敌人，我们倒能设法自卫。”过去十多年，我写过不少具有争议的文章，这些文章有一以贯之的主线，那就是为自由而建言，而建言的对象，则是与我目标相同，但方法迥异的朋友。本文中，我将解释几个与“自由”相关的常见误解。

塔洛克进一步解释，当“有理先生”若与“无理先生”当庭对峙时，在雇请陪审团的抗辩制下，“无理先生”有很强的积极性投入各种诉讼资源，来达到诱骗陪审员的目的（当然也为诉讼剧提供了大量精彩的素材）；而在由法官判案的纠问制下，“无理先生”的活动空间显然要小得多，而被用于扰乱视听的诉讼资源的比例也就小得多。问题是，若陪审团的副作用真那么大，美国为什么不废了它？塔洛克的回答是：培训在法庭上面对普通老百姓演戏的行业，是根深蒂固的既得利益集团。

一、宪政的含义

显然，抗辩制与纠问制的比较，非三言两语可以了结。但这里的要点是：司法要独立，就是要将司法过程与“颐指气使的行政权力”和“捉摸不定的汹涌民意”隔离开来，并把它尽量交给对司法结果负有长期责任的专业群体来完成。我曾经说过：美国最高法院的首席法官，现在也就拿140万左右人民币的年薪；即使我们高薪任命100位终身法官，每位年薪200万，每年开支也只是2个亿。有100名只求以其逻辑思辨和睿智博学名垂青史、而其薪俸和职位不受行政和民意的影响的独立法官依法工作几十年，中国的法治状态会变成怎样，是颇有想象空间的话题。

五、司法要独立

然而，知其然，未必知其所以然。直到半个世纪前，一批具有开拓精神的经济学家，以布坎南（James Buchanan）和塔洛克（Gordon Tullock）等人为首，透过经济学的视角剖析了民主制度，才为那些美国立国者们早年的担忧，找到了更清晰和有力的解释：在公共决策过程中，人们不仅经常言行不一，而且他们的言论和观点，也会对社会产生外部作用；当一套公共决策机制，是在鼓励而非抑制人们各自发布不负责任的言论时，基于这些言论而形成的政策，就会反过来伤害每个人的福祉。

司法独立有两重含义。一是指司法不应受行政权力的干预，这一点是知易行难；二是指司法不应受公众舆论的牵制，这一点则是知难行更难。人们常说“群众的眼睛是雪亮的”。若真如此，把案件交给群众公审，或拿到网上投票，国家岂不就能长治久安？答案是否定的。

美国的立国者们对民主的警惕，是一种深刻的智慧，与今天国内许多公共知识分子把民主与自由混为一谈、颠倒民主与自由之间的关系，并把民主看作是解决社会问题的万灵药的做法，形成了鲜明的对照。英美的历史表明，他们先有了根深蒂固、世代相传的自由和法治传统，才开始在20世纪前后逐步向黑人、妇女和青年放开普选权，而如果混淆了这一关系，在缺乏自由和法治保护的社会里大规模地让民主先行，那将会造成重大的祸害。在纳粹德国和各以民主二字为国名的国家里，这一点得到了令人痛心的印证。

人并非总是理性的。事实上，保持理性往往是吃力的，而胡闹则能图一时之快，除非决策人自己承担的代价足够大，他是宁愿选择马马虎虎或者选择快意恩仇的。这如同要平分一块面包，用手扯开就是，太较真就得不偿失；只有要平分一块金砖，才值得用上精密天平。所以，即使人们在处理自己的事情时是眼睛雪亮的，但在处理别人的事情时会不负责任地意气用事。要让司法做到准确，关键是让司法者充分承担决策的后果，否则司法就会被群众的胡闹所冲垮。