反垄断法拓宽寻租之门（第1 / 2页）
这样，电信、航空、邮政、烟草、能源、电力等行业就都有可能完全解脱。不少人一直以为，推出反垄断法这样的庞然大物，至少能替他们争取一点诸如“免双向收费”这样的蝇头小利。看过这条规定，他们作何感想？
产业经济大师德姆塞茨（H.Demsetz）在纪念谢尔曼法颁布100周年的会议上致辞时，曾经一针见血地指出：“在我们对竞争的理解中，还没有出现与反托拉斯有关系的内容”（We do not yet possess an antitrust-relevant understanding of competition.）。这不是说经济学还未曾去观察和解释竞争过程，也不是说经济学者还根本不理解反托拉斯法或反垄断法的立法原意，而是说，随着经济学对市场、产业组织和竞争过程的深入研究，经济学家仍然不能对过去一百多年反垄断政策的所作所为，找到确凿的理论支持。
此外，《反垄断法》对“市场垄断”和“行政垄断”两者给予了明显的区别对待。对于“市场垄断”，即在市场竞争下形成的垄断者，《反垄断法》明确规定了禁止其从事的行为，如第13、14和17条。但是，对于“行政垄断”，《反垄断法》并不明确规定禁止其从事的行为，而是先默许其行为，然后对其行为的效果提出了要求。例如，第7条在确立了行政垄断的合法合理性后，《反垄断法》提出：“前款规定行业的经营者……不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益。”这里，“控制地位”和“专卖专营”本身显然是不视作损害消费者的利益的。
目前《反垄断法》为其规定的每一项违法行为都立刻附加了赦免条款，其第二个原因，是要以法律形式保护大部分现行的行政垄断。我曾经一再强调，唯一应该反对的垄断，就是政府设置的准入障碍和经营特许。如果解除了政府保护，市场上出现的一切似乎是垄断的竞争形态，其实就都是自由竞争的结果。然而，要拆除政府设置的准入障碍和经营特许，并不能寄望于反垄断法。反垄断法只不过是一个部门法，无论法律地位还是执法力度，都是微不足道的。不幸而言中。细看《反垄断法》，期待靠反垄断法来对付行政垄断的人会大失所望。
关于滥用市场支配地位，《反垄断法》规定的“滥用市场支配地位”的行为包括：“（一）以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；（二）没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；（三）没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；（四）没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；（五）没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；（六）没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇”等。
第4条定下政府干预的基调：
这样的规定，从表面上看是极其生硬的，但实质上是授予了执法者无限的酌情权，让他们随意认定被调查企业的“市场支配地位”。这是因为“市场份额”直接取决于“相关市场”的划定，而什么才是“相关市场”，根本就没有标准可言。退一万步说，即使一个企业确实具有“市场支配地位”，经济学上也无法推断这是反竞争或损害效率的。在无数的场合，由于约束条件和产业结构的特点，恰恰是激烈竞争才导致成功企业的规模，而企业必须具备规模才可能带来效率。
国家制定和实施与社会主义市场经济相适应的竞争规则，完善宏观调控，健全统一、开放、竞争、有序的市场体系。
<b>三、反垄断双语贯穿条文</b>
综上所述，对于《反垄断法》要处理的三大课题，即界定“市场支配地位”、界定“滥用市场支配地位的行为”和界定“垄断协议”，经济学要么不能提供理论支持，要么提供了截然相反的观点。例如，经济学显然不提供如何界定“市场支配地位”的知识，而至于禁止“协同调整价格”“搭售”“分割市场”“区别待遇”和“规定最低零售价”等做法，经济学的见解恰恰是与反垄断政策背道而驰的。在一般的情况下，面对各种较不寻常的制度安排，经济学家是不理解，而不是看懂了而且知道更优胜的方案在哪里。
必须马上指出，《反垄断法》为其规定的每一项违法行为，都随即附加了赦免条款。这样做的原因有两个。原因之一，是立法者认为被提及的商业行为，既有促进竞争的时候，也有抑制竞争的时候，所以故意留下斟酌余地。换句话说，它是在有关规定中明确，司法过程将按“理性原则”进行。
然而，随着经济学对企业行为的深入解释，那些一度被肯定地认为是反竞争和损害效率的商业行为，逐渐被人们看清其促进竞争和提高效率的一面。结果，“本身原则”逐渐被“理性原则”取代。具体地说，企业协同固定或变更价格，可能是由于它们的产品规格接近，每家企业都是“受价者”而导致的。例如，最近方便面厂商的集体提价，显然是它们共同受到通胀压力影响的结果，而不是出于贪婪而进行勾结使然。另外，分割市场和限定转售价格，也可能是厂商为了刺激它们在价格以外进行竞争的制度安排。今年6月28日，美国最高法院罕有地推翻自己在1911年对“迈尔斯博士医药公司案”（Dr.Miles）的判决，其理由恰恰就是大量经济学研究表明，价格上的锁定有利于促进服务上的竞争。
例如，在确定“市场支配地位”的条文中，虽然没有限定性的词语，但由于“相关市场”的划定的酌情权完全在执法者手上，所以这个规定也就留下了斟酌余地。再例如，在第13条和第14条禁止了一系列垄断协议形式后，第15条就随即列明了对应的赦免条款：只要能证明是为了改进技术，或开发新产品，或提高产品质量，或提高竞争效率，或节约能源，或保障对外贸易中的正当利益，就能赦免。又例如，第17条在禁止一连串的滥用市场支配地位的行为前，都一概加上了“不公平的”或“没有正当理由”的限定，所以只要执法者认为“公平”或“有正当理由”，该条款涉及的商业行为也可以得到赦免。
有下列情形之一的，可以推定经营者具有市场支配地位：（一）一个经营者在相关市场的市场份额达到二分之一的；（二）两个经营者在相关市场的市场份额合计达到三分之二的；（三）三个经营者在相关市场的市场份额合计达到四分之三的。
第7条对行政垄断作出豁免：
关于市场支配地位，《反垄断法》不加限定地规定：
国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业，国家对其经营者的合法经营活动予以保护。
拿着刚颁布的《反垄断法》，让我们先看粗枝大叶，然后再看细节末梢。整部法律要处理的核心课题有三个：（一）界定“市场支配地位”，即说清楚什么是垄断；（二）界定“滥用市场支配地位的行为”，即规定禁止垄断者从事何种行为；（三）界定“垄断协议”，即规定禁止垄断者或非垄断者从事何种行为。让我逐一说明，为什么经济学对这三个课题均不提供理论支持。
的确，在美国反垄断法实施的初期，即20世纪60年代前，上述大部分商业行为都是以“本身原则”被法庭判定为违法的。所谓“本身原则”，就是像“闯红灯”一样，法庭一旦认定了行为事实，那么不管当事人持什么理由违规，都算违规。采用“本身原则”，立法者和执法者必须有充分理据在事前就断定，要管制的行为肯定有害，或在概率上肯定弊大于利。如果缺乏这样的确定性，就应该舍弃“本身原则”，转而采用“理性原则”，即一种行为是否被裁定为违法，不仅取决于当事人是否做了，还得酌情考虑其行为的原因、动机和后果。
这种结构上诸如“本法禁止某某垄断行为，但若它确实有助提高效率，便不属垄断行为”式的条文和论断，在美国和其他各国反垄断的百年实践中其实随处可见，常被称为“反垄断双语”（double-talk）。这不仅说明反垄断法还拿不准究竟要反什么，更说明咬文嚼字是反垄断司法的特征。毕竟，是不是“为了改进技术”或“为了提高竞争效率”，难有明确标准。由于《反垄断法》中存在大量反垄断双语，将来政府和企业可能要付出数以亿计的金钱，来让经济学家、律师、媒体从业者和政府官员进行咬文嚼字。
关于垄断协议，《反垄断法》规定：“禁止具有竞争关系的经营者达成下列垄断协议：（一）固定或者变更商品价格；（二）限制商品的生产数量或者销售数量；（三）分割销售市场或者原材料采购市场；（四）限制购买新技术、新设备或者限制开发新技术、新产品；（五）联合抵制交易”等。《反垄断法》还规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格”等。
<b>四、行政垄断享受豁免</b>
将上述行为视作反竞争和损害效率、并试图以反垄断法来进行规制的想法，是缺乏经济学基础的支持的。理由是：任何企业，包括处于市场支配地位的企业，都无法仅仅通过从事上述行为来达到损人利己的目的。成交价格总是通过供求关系互相作用自发形成的，而从来不是根据某些人的一厢情愿设定的。即使是垄断者，也只存在一个价格能令其利润达到最大，过高或过低的定价都会使他自己受损，更不用说拒绝交易了。更何况，由于顾客的需求强弱总是参差不齐的，所以企业在交易上实施“差别待遇”，就几乎总是能够促进竞争和效率。这是说，当反垄断法执行者认为自己看到了价格过高、过低、不公平、拒绝交易、搭售商品和差别待遇等市场现象时，经济学能够做的，是向他解释为什么企业和消费者都自愿在那样的条件下行事并互惠互利，而不是向他提供指南，让他去修理别人的行为。