第36章（第2 / 4页）

扬弃犯罪（否则会变成有效的了）

，并恢复法的原状。。。。。。。。。。

附释刑罚理论是现代实定法学研究得最失败的各种论题之一，因为在这一理论中，理智是不够的，问题的本质有赖于概念。如果把犯罪及其扬弃（随后被规定为刑罚）视为仅仅是一般祸害，于是单单因为已有另一。。。。。。

个祸害存在，所以要采用这一祸害，这种说法当然不能。。。。。

认为是合理的（克莱因：《刑法原理》，第９节以下）

但是，对自在地存在的意志（不仅指加害人的意志，而。。。

且包括被害人和一切人的意志）所加的侵害，在自在地存在。。。

的意志本身中，以及在侵害所产生的单纯状态中，都不具有肯定的实存。这种自在地存在的意志（法或自在的法律）

，就。。。。。

其自身说，并不是外在实存的东西，因而是不可被侵害的。

①。

关于祸害的这种浅近性格，在有关刑罚的各种不同理论中，。。

如预防说，儆戒说、威吓说、矫正说等，都被假定为首要的东西；而刑罚所产生的东西，也同样肤浅地被规定为善。但是问题既不仅仅在于恶，也不在于这个或那个。

善，而肯定地在于不法和正义。如果采取了上述肤浅的。。。。

观点，就会把对正义的客观考察搁置一边，然而这正是。。

同样，对被害人和其他人的特殊意志说来，侵害不过是某种否定的东西。

侵害唯有作为犯人的特殊意志才具有肯定的实存。。。。。。。。。。。。。。

所以，破坏这一作为定在着的意志的犯人的特殊意志，就是

--171

０２１第一篇抽象法